文/陽光時代（北京）律師事務所項建業務部 姜小潔/律師

2015年9月18日，發改委等六部委出臺《關于支持新產業新業態發展促進大眾創業萬眾創新用地的意見》，明確提出對于光伏、風力發電等項目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，對不占壓土地、不改變地表形態的用地部分，可按原地類認定，不改變土地用途的，允許以租賃等方式取得。該意見的出臺在一定程度上解決了光伏電站項目用地方式與國家土地管理要求不符的問題，是近年來光伏發電（尤其是大型地面電站）行業的重大利好政策。

但是，由于我國國土部門與林地部門的雙重管理現狀，以及地方政府為取得國家政策補貼將未利用地等荒地人為劃為“規劃林地”、“宜林地”以及“退耕還林地”的現實情況，使得原本荒蕪的土地因被披上林地外衣后而無法通過租賃方式使用。即使在新政出臺后，該類土地仍被排斥在光伏電站項目用地的可利用范疇。筆者關注到，目前此問題已引起林業部門的關注。國家林業局組織中國林業科學院專家組成三個調研組，調研光伏電站建設項目使用林地情況，其目的即為處理好生態建設與清潔能源發展之間的關系。在本文中，陽光所項建業務部姜小潔律師擬梳理光伏電站項目在涉及林地問題上的困擾并簡要分析，與大家分享。

注：本文主要是針對大型地面光伏電站的林地使用問題展開探討。

一、光伏發電企業對項目用地“涉林”問題的困惑

企業困惑：我們已核實國土部門，項目用地為未利用地（現場考察確為荒地），但為何此后又被林業部門告知項目用地為“林地”，需要辦理相應的林地審批手續，否則不得開發建設。

違法用地案例：2013年12月25日，國家林業局通報了甘肅省永昌縣河清灘100兆瓦并網光伏發電項目嚴重違法占用林地，該項目自2012年5以來，未辦理占用征收林地審核（批）手續，在永昌縣非法占用國家級公益林地62.9534公頃。違法責任單位為浙江正泰新能源開發有限公司。對此事件，國家林業局相關負責領導表示，對嚴重違法占用林地項目，國家林業局將重點督辦，督促整改。對林地管理問題嚴重且整改不到位的縣，將取消所在省使用國家林地備用定額的資格，并暫停該所屬市（地、州）占用征收林地項目審核審批。

在地面光伏電站的開發建設過程中，林業和國土部門對土地的雙重管理現狀為光伏電站的開發埋下隱患。國家于2013年出臺了《關于促進光伏產業健康發展的若干意見》（國發〔2013〕24號，以下稱“24號文”），其中明確規定“對利用隔壁荒灘等未利用土地建設光伏發電項目的，在土地規劃、計劃安排是予以適度傾斜”。2015年9月18日，發改委等六部委出臺《關于支持新產業新業態發展促進大眾創業萬眾創新用地的意見》（　國土資規〔2015〕5號，以下簡稱“5號文”），明確提出對于光伏、風力發電等項目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，對不占壓土地、不改變地表形態的用地部分，可按原地類認定，不改變土地用途的，允許以租賃等方式取得，雙方簽訂好補償協議，用地報當地縣級國土資源部門備案；對項目永久性建筑用地部分，應依法按建設用地辦理手續。對建設占用農用地的，所有用地部分均應按建設用地管理。

但是，在實踐中，國土部門和林業部門對土地性質的認定標準不同，且相關數據庫沒有聯網合并，導致某些項目在國土部門的規劃中被劃為“未利用地”或“荒地”，而在林業部門的規劃里則“變成”了“規劃林地”或“宜林地”，使得用地難度大幅度增加，成本驟然升高，政策利好無法落實，給光伏電站的開發建設帶來嚴重障礙。很多光伏項目雖早已取得立項手續，但因項目擬使用荒地存在“涉林”問題導致遲遲無法開工，甚至最終擱淺。

二、對于光伏發電企業項目用地“涉林”問題的法律風險分析
林地屬于我國監管要求嚴格，審批手續/流程復雜的用地類型。對于光伏項目而言，即使能夠按“點征”辦理用地手續，對于林地的審批征地手續仍存在較大困難。根據我國森林法及其實施條例的規定，改變林地用途的需要辦理相應的審批手續；此外，對于砍伐林地的，還需要辦理采伐許可證。

法律規定的使用林地的審批權限詳見下表：



如果建設單位未按要求辦理林地審批或取得砍伐許可，將受到林業主管部門的行政處罰，嚴重者建設單位及相關負責人員還可能被追究刑事責任。

行政責任：

擅自改變林地
用途

未經縣級以上人民政府林業主管部門審核同意，擅自改變林地用途的，由縣級以上人民政府林業主管部門責令限期恢復原狀，并處非法改變用途林地每平方米10元至30元的罰款。臨時占用林地，逾期不歸還的，依照前款規定處罰。

濫伐林木

濫伐森林或者其他林木，以立木材積計算不足2立方米或者幼樹不足50株的，由縣級以上人民政府林業主管部門責令補種濫伐株數5倍的樹木，并處濫伐林木價值2倍至3倍的罰款。濫伐森林或者其他林木，以立木材積計算2立方米以上或者幼樹50株以上的，由縣級以上人民政府林業主管部門責令補種濫伐株數5倍的樹木，并處濫伐林木價值3倍至5倍的罰款。超過木材生產計劃采伐森林或者其他林木的，依照前兩款規定處罰。

刑事責任：濫伐林木罪

根據《森林法》規定，盜伐、濫伐森林或者其他林木，構成犯罪的，依法追究刑事責任。另據最高人民法院《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，未經林業行政主管部門及法律規定的其他主管部門批準并核發林木采伐許可證，或者雖持有林木采伐許可證，但違反林木采伐許可證規定的時間、數量、樹種或者方式，任意采伐本單位所有或者本人所有的森林或者其他林木的；超過林木采伐許可證規定的數量采伐他人所有的森林或者其他林木的，以濫伐林木罪論處。其中，濫伐林木“數量較大”，以十至二十立方米或者幼樹五百至一千株為起點；濫伐林木“數量巨大”，以五十至一百立方米或者幼樹二千五百至五千株為起點。

三、對光伏項目開發前期工作的建議

根據筆者近些年參與新能源項目法律服務的切身體會，新能源之路并非坦蕩大道，而是一條雖布滿荊棘但卻能始終朝向陽光的坎坷之路。在行進途中，不僅需要開拓者、企業家們對國家政策方向有正確把握，還需要在項目前期立項過程中對項目支持性文件的取得、項目用地、核準備案手續等重點風險問題開展細致、扎實的工作，避免在項目后期才發現顛覆性問題而導致項目受阻甚至失敗。

筆者對于光伏項目用地前期工作提出如下建議，供項目開發者參考。

（一）項目選址應嚴格遵守法律法規的相關規定，盡量避讓林地等敏感區域。若擬在嚴格限制開發項目的區域內投資光伏項目，則在相關開發障礙未清除前，務必禁止建設類投資，謹慎控制其他（大額）資金的投入。

（二）重視對項目可行性研究報告的開展深度，建議委托對當地情況比較了解的權威專業機構開展可行性研究工作。此外，在召開可研報告評審會議時，應邀請相關政府主管部門參加，廣泛征詢各部門的意見；確保可研成果除能滿足項目開發備案需要外，還能實際有效指導后續項目建設工作。

（三）對于選址發生重大調整的，需要重新辦理土地預審，否則將導致項目用地無法取得合法的土地使用權手續。

（四）國家發改委等六部委近期聯合出臺的“5號文”從國家政策層面明確了對于光伏、風力發電項目占用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，允許以征租結合的方式取得用地。在適用該政策時，建設主體須注意滿足以下條件和要求：

1.須確保項目用地性質為“戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地”；如項目為其他性質用地將無法利用該土地優惠政策；

2.須明確土地權利人，建設主體應注意與有權主體簽訂租地補償協議，同時前述租地行為還須報當地縣級國土資源部門備案；

3.對于項目永久性建筑用地部分，建設主體仍應依法按建設用地辦理用地手續。